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19 de Agosto de 2019
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    Excesso na Legítima Defesa

    mês passado

    SUMÁRIO

    INTRODUÇÃO………………………………………………………………

    Capítulo 1 - LEGÍTIMA DEFESA.

    1.1 – História Geral.………………………………………………………

    1.2 - A História da Legítima Defesa no Brasil.…………………………….................................................

    1.3 - Conceito………………………………………………………………..

    1.4 - Requisitos……………...……………………………………………..

    1.4.1 – Agressão injusta, atual ou iminente..........................

    1.4.2 – Direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão………………………………………………………………………..

    1.4.3 – Repulsa com os meios necessários..........................................................................

    1.4.4 – Uso moderado dos meios necessários..........................................................................

    1.4.5 – Conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (elemento subjetivo).............................................................................

    1.5 – Legítima defesa subjetiva, legítima defesa sucessiva e legítima defesa putativa................................................................................

    Capítulo 2 - EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA: ANÁLISE DOUTRINARIA.

    2.1 - Conceito……………………………..................................................

    Capítulo 3 – EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL.

    3.1 -Conceito...................................................................................

    3.2 – Excesso do meio necessário...................................................

    3.3 – Excesso no emprego do meio necessário................................

    Capítulo 4 – CONCLUSÃO.

    4.1 – Conclusão....................................................................................

    Bibliografia..................................................................................

    Introdução.

    Este trabalho tem como finalidade a análise jurisprudencial do excesso na legítima defesa, tendo em vista a grande relevância desse instituto em sí, uma vez que nem sempre o Estado pode tutelar o cidadão.

    Assim, pode o mesmo exercer seu direito de defesa contra injusto sofrido, não só contra a vida, mais também contra a integridade física, o patrimônio, a liberdade, a honra etc., bastando ser o direito juridicamente tutelado.

    O tema é de fundamental importância para a sociedade como um todo, uma vez, que todos estamos sujeitos a sofrer injusta agressão, podendo a qualquer momento exercer a legítima defesa em face de direito próprio ou de terceiro, sendo assim, se faz necessário saber que contamos com esse instituto que resguarda o cidadão de agressões injustas.

    A legítima defesa tem sua previsão legal no art. 23, II e 25 do Código Penal brasileiro e é classificada como uma excludente de ilicitude, aquele que age em legítima defesa não comete crime, porém, esse instituto é sustentado por vários requisitos que são para o professor Damásio E. Jesus (2005, p. 385):

    a) agressão injusta, atual ou iminente;

    b) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão;

    c) repulsa com os meios necessários;

    d) uso moderado de tais meios;

    e) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se – elemento subjetivo);

    Dentre esses requisitos observa-se com especial atenção dois deles, quais sejam a escolha dos meios necessários à repulsa e a utilização moderada de tais meios.

    Sobre tais requisitos, pode-se dizer serem objeto de infindáveis debates jurídicos pelos fóruns de todo o país, isso se dá pela diversidade de pensamentos e até pela personalidade e cultura da população em geral.

    Certo se faz que cada pessoa reage de um jeito a uma forte emoção, o estado de uma pessoa pode ser de medo, pânico, terror etc. Tudo isso influencia indubitavelmente na reação do ofendido.

    Observa-se que, até mesmo a característica física do agressor e da vítima, pode desde que bem explorada ser motivo de reversão de uma decisão, pois não se pode esperar que uma mulher entre em luta corporal com um assíduo e aguerrido praticante de artes marciais. Nem poderia ser diferente, já que poderíamos em determinados casos julgarmos um golpe de sorte se caso ela o contivesse uma injusta agressão com um canivete de lâmina de 12 centímetros, fazendo com que se cessasse o ataque.

    Sobre o tema acima pergunta-se: Qual seria para ela o meio necessário, proporcional (dentre os disponíveis) que bastasse, na circunstância fática, para impedir e fazer cessar o ataque

    Excesso, segundo o dicionário Michaelis significa: “diferença para mais, grau elevado, falta de moderação” (2004, p. 261). Mas será que para uma pessoa que não se encontra em seu estado normal, existe essa “falta de moderação”, tanto no meio empregado quanto em seu uso?

    A natureza jurídica da legítima defesa é no dizer do legislador brasileiro causa real de excludente de ilicitude ou para parte doutrina causa de justificação, no entanto a diferença na terminologia, não tem efeito na consequência prática do instituto.

    Conforme observa-se facilmente no dia a dia dos operadores do direito, a legítima defesa é um instituto muito conhecido pela população como um todo, até porque, conforme já salientado, é um instituto muito antigo e inerente a própria natureza humana.

    No entanto é possível notar que em sua maior parte, esse conhecimento tem cunho muito superficial e faz com que grande parte das pessoas acabem agindo de forma a incidirem em erro, cometendo principalmente excessos quanto à moderação no uso e até mesmo quanto ao meio empregado, daí a relevância e a vontade de estudar esse tema de forma técnica, porém, real.

    Para melhor desenvolvimento do tema central que é o problema do excesso na legítima defesa, se faz necessário partir do conceito geral da mesma. No decorrer do conceito do instituto serão vistos, pontos imprescindíveis para compreensão do tema principal como os requisitos da legítima defesa, dentre eles como já salientado os mais importantes para o presente estudo: repulsa com os meios necessários (proporcionais dentre os disponíveis) e uso moderado de tais meios.

    1 - LEGÍTIMA DEFESA.

    1.1 - História Geral.

    A legítima defesa já era conhecida pelos antigos códigos da Índia, Grécia e Roma, segundo os quais era permitido o exercício do direito de defender a vida e a honra.

    Entre os germânicos observa o Professor Damasio E. de Jesus (2005), houve um retrocesso onde há uma característica particular derivada do direito de vingança e da privação da paz do agressor injusto. Posteriormente o direito canônico tirou do instituto da legítima defesa o caráter de direito, convertendo-o em necessidade escusável submetida a penitências religiosas e à existência de fuga do agredido.

    Segundo definição de Marco Túlio Cícero sobre a legítima defesa, em seu discurso a favor de Milone, trata-se de:

    “Uma lei sagrada, lei não escrita, mas que nasceu com o homem, lei anterior aos legalistas, à tradição, aos livros, e que a natureza nos oferece gravada em seu código imortal [...] lei pensada num perigo iminente, preparado pela astúcia ou pela violência, sob o punhal da cupidez ou do ódio, diante disso todo meio de salvação é legitimo”.

    Ainda que sua positivação jurídica tenha sido posterior, entende-se que a legítima defesa é um costume positivado, existente até mesmo antes do “nascer do direito” como o conhecemos hoje.

    Assim, há que se notar que o instituto da legítima defesa tem sua origem em uma necessidade do homem, que não poderia ser obrigado a se acovardar diante de uma situação de perigo, não significando por isso, que não deva, quando possível, evitar o confronto.

    Neste sentido ensina Damasio E. de Jesus (2005, p.384):

    “Só o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito. Nem sempre, porém, o Estado se encontra em condições de intervir direta ou indiretamente para resolver problemas que se apresentam na vida cotidiana. Se não permitisse a quem se vê injustamente agredido em determinado bem reagir contra o perigo de lesão, em vez de aguardar a providência da autoridade pública, estaria sancionando a obrigação de o sujeito sofrer passivamente a agressão e legitimada a injustiça. Como dizia Bettiol isso não ocorre porque o Estado não desconhece a exigência que leva o individuo a reagir imediatamente quando ilicitamente agredido, em face de não poder esperar a ajuda da autoridade pública. Não se deve constranger a natureza humana e codificar um principio de vileza ou de mera resignação, que nenhuma moral humana ou cristã pode apoiar. A defesa tem um conteúdo ético positivo porque a máxima evangélica de oferecer a outra face não contém uma máxima positiva. Trata-se de um conselho de caráter excepcional. A moral não pode ser contraposta ao instituto natural, que nos leva a defesa quando injustamente agredidos. (BETTIOL, apud, JESUS 2005, p.384).”

    1.2 - A História da legítima Defesa no Brasil.

    Conforme anteriormente suscitado a legítima defesa faz parte da história do homem.

    No Direito brasileiro ela era prevista nas Leis do Reino de Portugal ou Ordenações Filipinas, o Código Filipino continha em seu Livro Quinto, Título XXXV, a previsão da legítima defesa, que assim dispunha:

    “Dos que matão, ou fere, ou tirão com Arcabuz ou Bésta. Qualquer pessoa que matar outra ou mandar matar, morra por ello morte natural. Porém se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salvo se nella excedeo a temperança, que devêra, e podéra ter, porque então será punido segundo a qualidade do excesso. E se a morte for por algum caso sem malicia ou vontade de matar, será punido, ou relevado segundo sua culpa ou innocencia, que no caso tiver. (Linhares 1980, p. 89).”

    Observa-se, que esse código previa uma hipótese, ainda, que rudimentar de legítima defesa da honra, segundo o Título XXXVIII é considerada lícita a morte da mulher, bem como do adúltero, pelo marido que os surpreendera em flagrante adultério:

    “Do que matou sua mulher, pola achar em adulterio. Achando o homem casado sua mulher em adulterio, licitamente poderá matar assi a ella, como o adultero, salvo se marido for peão, e o o adultero Fidalgo, ou nosso Dezembargador, ou pessoa de maior qualidade. Porém, quando matasse alguma das sobreditas pessoas, achando-a com sua mulher em adulterio, não morrerá por isso mas será degradado para África com pregão na audiência pelo tempo, que aos julgadores bem parecer, segundo a pessoa, que matar, não passando de três annos. (Linhares 1980, p. 90).”

    Veja-se que trata-se aqui de importante citação histórica para compreensão do tema e, inclusive do progresso da compreensão e evolução da temática e dos direitos como um todo, vez que as hipóteses acima elencada estão longe de permitir o instituto legítimo “sub examine”.

    Para alguns doutrinadores como Damasio E. de Jesus (2005, p. 283). .

    “É inútil buscar entre os povos primitivos vestígios da legítima defesa. Encontraríamos entre ele formas primordiais de reação ao ataque, mas sem caráter algum de direito. Um homicídio ou lesão, segundo as circunstâncias do caso eram considerados como ofensa ou vingança, como pena ou delito, mas sem a conceituação jurídica de hoje.

    A noção jurídica de legítima defesa somente surgiu quando o Estado reclamou para si o castigo do autor em face da prática de uma ofensa pública ou privada. Somente aí é que se iniciou o processo evolutivo do direito de punir e do direito de liberdade: de um lado, o magistério estatal punitivo como forma de repressão ao delito; de outro; a legítima defesa exercida por qualquer particular injustamente vítima de agressão. “

    No entanto inegável que a legítima defesa é instituto que vem do instinto humano, aliás, não é esse instinto inerente somente ao ser humano, mais também aos animais, nesse instinto o maior dos princípios é a sobrevivência.

    1.3 - Conceito.

    A legítima defesa é uma causa de exclusão de ilicitude ou antijuridicidade, que tem sua previsão no artigo 23, II do Código Penal, sendo regulada pelo artigo 25 do mesmo Código que assim dispõe: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

    Conforme exposto por Mirabete (2004, p. 182):

    “Varias teorias foram expostas para explicar os fundamentos da legítima defesa. As teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente de culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas que consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu o Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva. É indiscutível que mais acertadas são as teorias objetivas, cada uma delas ressaltando uma das características do fenômeno jurídico em estudo.”

    Observa-se que a maior parte da doutrina opta pela teoria objetiva, sendo essa ao que parece mais apropriada, já que o Código Penal, afirma não ser crime ato praticado em legítima defesa.

    Sobre o assunto explica Damásio E. de Jesus (2005, p. 385):

    “Entendemos que a legítima defesa constitui um direto e causa de exclusão da antijuridicidade. Não é certo afirmar que exclui a culpabilidade. Como dizia Bettiol, afirmar que constitui uma causa de isenção de culpabilidade supõe desconhecer o que há de mais característico na luta em que se vê o bem injustamente agredido. Não pode ser considerada ilícita a afirmação do próprio direito contra agressão que é contrária às exigências do ordenamento jurídico. É uma causa de justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima (Bettiol, apud Jesus 2005, p.385). É a orientação seguida pelo nosso CP, ao afirmar que não crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art. 23,II).

    Conforme já suscitado a legítima defesa ao contrário do que muitos pensam, molda-se sobre vários requisitos (cumulativos), havendo a inobservância de um deles, não há que se falar em legítima defesa, são eles: agressão injusta, atual ou iminente; direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão; repulsa com os meios necessários; uso moderado de tais meios; o elemento subjetivo (conhecimento da agressão e vontade de defende-se).

    1.4 - Requisitos.

    1.4.1 - Agressão injusta, atual ou iminente.

    Agressão consiste na conduta humana que ataca ou põe em risco um bem jurídico, assim, é indispensável que o agente se defenda daquele que o ataca.

    Pode-se dividir a agressão em ativa, ou seja, aquela que emana de uma ação humana ou passiva, sendo essa, conseqüência de uma omissão.

    A mais comum delas é a ativa onde há, por exemplo, uma agressão física injusta de A contra B, na conduta omissiva, de acordo com o ensinamento do Professor Dmasio E. de Jesus (2005,p. 385):

    “... é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar. Comete agressão o carcereiro que, diante do alvará de soltura, por vingança se nega a liberar o recluso.”

    Agressão injusta é tida como contrária ao ordenamento jurídico, assim é aquela ilícita. De outro turno se a agressão é justa, a defesa não poderá de modo algum ser legítima, assim não há que se falar, por exemplo, em legítima defesa contra legítima defesa.

    Embora seja mais comum a agressão mediante o emprego de violência é possível também a reação contra agressões sem o emprego desta, age em legítima defesa, por exemplo, aquele que se defende de agressões verbais.

    É valida até mesmo a reação contra agressão culposa, seguindo o exemplo do jurista Mirabete (2004, p. 182):

    “Não é ilícita a conduta de quem, de arma em punho, obriga o motorista de um coletivo, que dirige imprudentemente a ponto de causar risco à vida dos passageiros, a que pare o veículo.”

    Importante ressaltar, que só se fala em agressão quando esta emana de conduta humana, sendo assim, não é possível legítima defesa contra animais ou até forças da natureza, salvo se forem usados como meio de agressão por ser humano, caso contrário aquele que se defende delas, age acobertado por estado de necessidade.

    Há que se salientar, ainda, que para o enquadramento nesse requisito a agressão injusta, há de ser atual ou iminente, não havendo, portanto, legítima defesa contra agressão futura, que pode ou não ocorrer ou, ainda que possa ser evitada.

    De acordo com a lição de Mirabete (2004, p. 183):

    “A agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está desencadeando-se ou que ainda está desenrolando-se porque não se conclui. Defende-se legitimamente a mulher vítima de rapto, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto perdurar essa situação. Pode tratar-se também de uma agressão iminente, que está prestes a ocorrer, a que existe quando se apresenta um perigo concreto, que não permita demora à repulsa. Não há legítima defesa, porém, contra uma agressão futura, remota, que possa ser evitada por outro meio. O temor, embora fundado, não é suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossímil. Não é admissível a excludente sequer contra uma ameaça desacompanhada de perigo concreto, pois não se concebe legítima defesa sem a certeza do perigo, e essa só existe em face de uma agressão imediata, isto é, quando o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva.(itálico original)”

    1.4.2 - Direito do agredido ou de terceiro atacado ou ameaçado de dano pela agressão.

    De acordo com esse princípio, a defesa poderá se dar tanto em proteção de direito próprio, quanto de terceiro.

    Segundo Capez (2007, p. 285):

    “Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido. Exemplo: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à sua própria vida.”

    Conforme já ressaltado qualquer bem jurídico pode ser defendido, assim a legítima defesa de terceiro inclui a dos bens particulares, bem como os de interesse da coletividade.

    1.4.3 - Repulsa com os meios necessários.

    De acordo com esse requisito, só há a causa de justificação se é o meio eleito (instrumento) necessário à conduta da defesa.

    Inexistindo essa condição, ou seja, se o meio escolhido como instrumento da defesa é desproporcional/desarrazoado, sendo o meio desnecessário, não é legítima a defesa.

    No ensinamento de Damasio E. de Jesus (2005), não existe dificuldade se o sujeito agredido limita-se simplesmente a defesa, como, por exemplo, defender o golpe com o braço. Neste caso, a ação do agredido não constitui fato típico, assim, não há problema em relação a antijuridicidade. O problema da necessidade surge na chamada legítima defesa ofensiva, quando a ação do agredido constitui fato típico.

    Na legítima defesa se faz necessário a análise da natureza da agressão, o valor jurídico do bem atacado ou ameaçado, a circunstância em que se encontra o agente e os meios que se encontram a sua disposição para defender-se.

    O meio a ser escolhido deve ser sempre o menos lesivo (dentre aqueles à disposição do defensor), conforme exposto por Hungria (1978), não se faz necessária uma análise minuciosa, mas uma análise ajustada às condições de fato do caso concreto.

    Destarte, não se pode exigir uma minuciosa adequação entre ataque e defesa, desde que o meio necessário tinha que acarretar por si próprio, inevitavelmente, o rompimento da referida equação. Um meio que, parecer desnecessário, não o será caso as circunstâncias demonstrem sua necessidade no caso concreto.

    Segundo Mirabete (2004, p. 185):

    “Deve o sujeito deve ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pensar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em eqüipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista as circunstâncias do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo das circunstâncias de fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria.

    No mesmo sentido ensina Mezger (apud Jesus 2005, p. 391):

    (...)

    “Não é exigida uma absoluta paridade entre ataque e defesa: em caso de necessidade, pode o agredido recorrer ao emprego dos meios mais graves, a morte do agressor para defender-se contra ataque dirigido ao seu interesse juridicamente tutelado, ainda quando este último seja, p. ex., um interesse patrimonial. Em tais hipóteses, o que é imprescindível é que o agredido não tenha à sua disposição um meio menos grave de repelir o ataque.”

    Levada em consideração as circunstâncias do caso concreto e constatada, ainda assim, a desnecessidade dos meios, poderiam ser caracterizados o excesso doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).

    Há que se ressaltar, ainda, a possibilidade do agente ao repelir a agressão injusta lesar bem de terceiro inocente, tomando por base o exemplo apresentado por Damasio E. de Jesus: A, na iminência de sofrer disparos de arma de fogo efetuado por B, saca sua arma e atira em direção ao agressor, vindo a acertar C. (aberratio ictus, ou até aberratio personae)

    Seguindo o posicionamento de Noronha (1980), observa-se que a possibilidade de que na repulsa legítima o defensor pode atingir terceiro (erro na exução). O fato enquadra-se no artigo 73, devendo assim, ser considerado como se fosse praticado contra o agressor.

    Assim dispõe o artigo 73 do Código Penal:

    “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios da execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela”.

    Para Damasio E. de Jesus (2005, p. 391):

    “Extrai-se o princípio seguinte: quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, é como se tivesse praticado o fato contra aquela. Assim, aplicando-se a interpretação sistemática, chega-se à conclusão de que no exemplo citado é como se o agredido tivesse atingido o agressor. Além disso, o art. 25 fala em repelir injusta agressão, pelo que não exige que atinja bem jurídico do agressor. Não se pode dizer que haja estado de necessidade, pois o art. 24 fala em “perigo atual”, enquanto no exemplo, nós encontramos “agressão”. Por ultimo a conduta do agredido é perfeitamente licita, motivo pelo qual a questão não pode ser resolvida em face da culpabilidade, que pressupõe a existência da ilicitude na conduta do agente.”

    Infere-se importante acerca do requisito aqui tratado, que o meio a ser utilizado pelo agredido deve ser aquele menos lesivo que tenha à disposição, apto, no entanto, a fazer cessar a injusta agressão atual ou iminente.

    1.4.4 - Uso moderado dos meios necessários.

    Dispõe que o meio encontrado para repelir a injusta agressão, deve ser utilizado com moderação, não se devendo assim, aplicar o meio além do que é necessário para cessar o ataque injusto.

    No ensinamento de Capez (2007, p. 287):

    “Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do limite razoável para conter a agressão. A Jurisprudência tem entendido que a moderação não deve ser medida milimetricamente, mas analisadas as circunstâncias de cada caso. O número exagerado de golpes, porém, revela imoderação por parte do agente. (grifo do autor).”

    Observa-se, que tanto nesse requisito, quanto no anterior, é necessária uma análise complexa de cada caso concreto para que seja feita Justiça, determinando assim a efetiva razoabilidade e proporcionalidade do ato reativo.

    A continuidade desnecessária da repulsa passa a ser injusta e ilegítima, desaparecendo assim, a legítima defesa ou aparecendo o excesso, seja ele culposo ou doloso.

    1.4.5 - Conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (Elemento subjetivo).

    Além dos requisitos expressamente previstos no artigo 25 do Código Penal, existe também requisito de ordem subjetiva, qual seja: o conhecimento da agressão e da necessidade de defesa.

    Sobre esse requisito ensina Welzel (apud, Jesus 2005,p. 392):

    “(...) a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa.”

    Assim mesmo que preenchidos todos os outros requisitos, não tendo o defendente o conhecimento do ataque e da necessidade da defesa, não há que se falar em legítima defesa.

    Nesse sentido entende Capez (2007, p. 287):

    “Conhecimento da situação justificante: mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender. Ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito. (negrito original).”

    Na mesma linha de pensamento ensina Mirabete (2004, p. 186):

    “Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que esta sendo agredido, é indispensável. Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir mandato de prisão expedido contra o autor do disparo.”

    1.5 - Legítima defesa subjetiva, legítima defesa sucessiva e legítima defesa putativa.

    A legítima defesa subjetiva: consiste em excesso por erro de tipo escusável, assim, exclui o dolo e a culpa, conforme previsto no artigo 20 § 1º do CP, exemplo, A encontrando-se inicialmente em legítima defesa, por erro quanto ao modo de reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se, ainda, em situação de defesa, ou seja, prossegue na repulsa.

    Legítima defesa sucessiva: consiste na repulsa contra o excesso, por exemplo, A defendendo-se de injusta agressão praticada B, se excede, passando a partir daquele momento a agressor injusto, possibilitando assim, a defesa legítima de B.

    Legítima defesa putativa se da quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe sofrer agressão injusta.

    Assim como na legítima defesa subjetiva, o fato incorre na hipótese de excludente de culpabilidade nos termos do artigo 20 § 1º e artigo 21, exemplo, A se depara com B que é seu inimigo, B coloca a mão no bolso como se fosse sacar uma arma, pensando estar em perigo iminente A, saca sua arma e atira em B, vindo a causar-lhe lesão corporal grave. No presente caso não há legítima defesa real por não ter ocorrido a agressão que justificaria a defesa, mas há excludente da culpabilidade por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, mesmo nessas hipóteses é necessária a moderação.

    Há que se ressaltar, que a legítima defesa putativa não se confunde com a legítima defesa subjetiva.

    Conforme ensinado por Jesus na legítima defesa subjetiva, há o ataque inicial, excedendo-se o agente devido a erro de tipo escusável, já na legítima defesa putativa, o agente supõe a existência da agressão ou sua injustiça (respectivamente, erro sobre a situação de fato ou sobre a injustiça da agressão, i.e., sobre a antijuridicidade).

    2 - EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA: ANÁLISE DOUTRINARIA.

    2.1 Conceito.

    Conforme anteriormente elencado dois dos requisitos da legítima defesa, admitem descaracterização mediante excesso, quais sejam:

    Repulsa com os meios necessários: onde o excesso se caracteriza pela escolha do meio desnecessário utilizado para defesa, o qual deve ser sempre o menos lesivo, dentre aqueles a disposição do defensor (ex: porrete, arma branca, arma de fogo, etc)

    Moderação na utilização dos meios necessários: excesso para esse requisito se configura pelo emprego dos meios necessários fora do limite razoável e proporcional para conter a agressão (ex: se um golpe ou disparo é suficiente para fazer cessar a agressão, dentro das circunstâncias objetivas do caso concreto, é desnecessário o segundo).

    Segundo ensinamento de Damasio E. de Jesus (2005, p. 392):

    “Em face de agressão injusta, o agredido pode conscientemente empregar um meio desnecessário para evitar a lesão do bem. Ex.: o sujeito mata a criança que se encontra furtando frutas em seu pomar. Neste caso, ausente um dos requisitos previstos no art. 25 (necessidade da repulsa concreta), responde por homicídio doloso. É possível que, não obstante empregando o meio necessário, o sujeito seja imoderado em sua conduta. Surge o denominado excesso na legítima defesa, que pode ser doloso ou culposo. Se o excesso é doloso, responde pelo fato praticado durante o excesso a título de dolo. O excesso pode não ser doloso, resultante de erro do agente. Então, cumpre distinguir se é escusável ou inescusável, se derivado de erro de tipo permissivo ou erro de proibição, com efeitos diversos. Se o excesso deriva de caso fortuito, subsiste a legítima defesa.”

    Assim, o excesso pode ser:

    a) doloso;

    b) culposo (a forma fortuita não oferece grande interesse).

    A condição essencial para que exista excesso, como ensinava Soler (apud, Jesus 2005, p. 393) é a preexistência de uma situação objetiva de legítima defesa. Deve haver uma agressão injusta, de modo que o excesso se refere aos limites da conduta do agredido, não sua inicial licitude. Por isso, chama-se excesso a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada. É de grande importância observar que o excesso consiste na intensificação da conduta. Para reconhecer que há excesso é preciso admitir que se encontram presentes as condições básicas da legítima defesa e que uma delas, a proporcionalidade, encontra-se hipertrofiada.

    Podemos situar o problema em dois casos:

    a) o agente, desde de o início de sua conduta emprega um meio desnecessário ou emprega imoderadamente um meio necessário: há exclusão da legítima defesa, pois a conduta não estava inicialmente justificada;

    b) Inicialmente, o sujeito emprega moderadamente o meio necessário, mas vai além, agindo imoderadamente: neste caso é que se fala em excesso na legítima defesa.

    Como se nota, ligamos o problema do excesso à imoderação do agente. A questão, porém, não é pacifica, pois alguns autores admitem o excesso quer pelo emprego de meios desnecessários, quer pelo emprego de imoderação. Assim segundo Odin Americano (Americano, apud, Jesus 2005, p. 393), para haver excesso é necessário: “a) injusta agressão, atual ou iminente; b) repulsa imoderada da agressão ou emprego dos meios desnecessários; c) culpa da imoderação nesse emprego de meios desnecessários”.

    Os nossos tribunais admitem o excesso quer na imoderação, quer no emprego de meios desnecessários.

    Consoante o entendimento de nossos tribunais e de vários doutrinadores, como Americano (1949), Capez (2007), Delmanto (2000) e Mirabete (2004), observa-se, no presente trabalho a tese que admite o excesso tanto na imoderação da ação quanto no emprego de meios desnecessários.

    Em primeira análise é possível afirmar que o excesso doloso exclui a legítima defesa, no entanto tal afirmação deve ser cuidadosamente analisada, para o Professor Damasio E. de Jesus, o excesso doloso somente exclui a legítima defesa a partir do momento em que o agente pratica a conduta constitutiva do excesso, isto porque anteriormente estava acobertado pela discriminante, citando ainda o seguinte exemplo (Jesus 2005, p. 394)

    (...) para repelir a injusta agressão o sujeito causa lesão corporal grave no agressor, presentes os requisitos da necessidade e da proporcionalidade. Já prostrado o agressor, o agente continua a feri-lo, causando, nesta segunda fase, lesões corporais leves.

    Assim, no presente caso, também chamado de excesso extensivo, se o excesso doloso excluísse a legítima defesa, o sujeito deveria responder por crime de lesão corporal grave. No entanto a lesão corporal grave foi cometida, enquanto o agente se encontrava acobertado pela legítima defesa. Neste contexto deve responder pelo fato praticado durante o excesso: lesão corporal leve (dolosa).

    Ainda nesta esfera Capez (2007, p. 288) classifica as espécies de excesso como:

    a) Dolosa ou consciente: ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência de sua desproporcionalidade, atua com imoderação. Exemplo: para defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou, então, após o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor prossegue na reação até a sua morte. Em tais hipóteses caracteriza-se o excesso doloso em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do que a exigida e possível, impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio, vingança, perversidade etc.).

    Conseqüência: constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado dolosamente. Exemplo: aquele que mata quando bastava tão-somente a lesão reponde por homicídio doloso.

    b) Culposo ou inconsciente: ocorre quando o agente, diante do temor, aturdimento ou emoção provocada pela agressão injusta, acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado seu agressor. Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equivocada apreciação da realidade.

    Segundo Toledo (apud Capez, 2007, p.288), são requisitos do excesso culposo:

    a) o agente estar, inicialmente, em situação de reconhecida legítima defesa;

    b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los, por culpa estritu senso;

    c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime culposo.

    Conseqüência: o agente responderá pelo resultado produzido a título de culpa.

    d) Exculpante: não deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de um erro plenamente justificado pelas circunstâncias (legítima defesa subjetiva). Apesar de consagrada pela doutrina, tal expressão não é adequada, uma vez que não se trata de exclusão de culpabilidade, mas do fato atípico, devido à eliminação do dolo e da culpa. O excesso na reação defensiva decorre de uma atitude emocional do agredido, cujo estado interfere na sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque, não se podendo exigir que o seu comportamento seja conforme à norma.

    Delmanto (2000, p. 47) classifica da seguinte forma as espécies de excesso:

    Excesso punível: Existe quando o sujeito repele a agressão excedendo-se na repulsa, seja valendo-se dos meios superiores aos necessários. Seja não os utilizando com moderação. Tal excesso é punível, na forma do parágrafo único do art. 23 do CP. Se o excesso foi doloso, o sujeito responde pelo que excedeu, a título de dolo; se foi culposo, a titulo de culpa, caso o excesso constitua, em si, delito culposo. Exemplo: ao defender-se de injusta agressão, o sujeito põe seu contendor desacordado e gravemente ferido; após este estar caído ao solo, ainda lhe causa mais uma lesão leve, Embora a lesão grave esteja acobertada pela justificativa, a posterior lesão leve foi excessiva e será punida por dolo, caso a intenção tenha sido provocá-la; ou por culpa, se decorrente da falta de cuidado do agente.

    Limites do excesso punível: Assinale-se que só a desnecessidade dos meios não basta para afirmar o excesso punível, desde que eles hajam sido usados moderadamente. O exemplo facilitará a compreensão: se, ao se ver ameaçado e tendo à mão uma bengala e uma pistola, o agente usa desta e alveja o braço de quem o ameaça, pode-se dizer que se valeu de meio desnecessário, mas usado moderadamente; ao contrario, se emprega a bengala (meio necessário), mas mata o agressor com bengaladas na cabeça, o uso do meio é que poderá ter sido imoderado. O excesso inclui, pois, tanto o meio como a utilização deste, devendo ambos ser examinados. Assim, em caso de júri, ainda que os jurados neguem o emprego do meio necessário, devem ser perguntados sobre a moderação no uso e sobre o elemento subjetivo do excesso (dolo ou culpa).

    Excesso culposo: É o “derivado de desatenção, imponderação, demasiada precipitação”. (Hungria apud, Delmanto 2000, p. 48).

    Linhares (1980, p. 385), define sucinta e claramente o excesso:

    “Toda vez que se fizer má escolha voluntária dos meios, de tal maneira que seu uso provoque desnecessariamente um mal superior ao indicado pela situação, toda vez que, embora escolhido esses meios, apropriados a uma reação menos dolosa, se fizer ulterior emprego deles descompensadamente, em ambos esses casos haverá vício na dinâmica da ação defensiva, que deverá deixar de ser justificada.”

    Observa-se doutrinariamente, alguns pontos de divergência quanto ao excesso na legítima defesa, cujo mais latente é a ligação do excesso a imoderação do agente, no entanto, a exclusão da legítima defesa frente ao emprego do meio desnecessário, se mostra extremamente complexa e pode ser a geradora de grandes injustiças, pois não se pode descartar a máxima da surpresa do ataque, havendo, assim, que se examinar cada circunstância do caso concreto, tanto para caracterização da repulsa com os meios desnecessários, quanto a imoderação no uso do meios eleitos.

    3 - EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL.

    3.1 - Conceito.

    Conforme é possível observar a doutrina diverge quanto a possibilidade de excesso ligados a “moderação” e a “necessidade”, vê-se que Damasio E. de Jesus, por exemplo, liga o problema do excesso a moderação do agente.

    No entanto, conforme citado, diferente é o entendimento jurisprudencial, entendimento esse importante até mesmo para a formulação de quesitos ao Júri.

    Sobre a questão, aplicada a prática nos tribunais, no que diz respeito a quesitos formulados ao Tribunal do Júri ensina Fonseca (1999, p. 480/481):

    “Ocorre que, no entanto, ao longo dos anos, a doutrina e a jurisprudência vêm divergindo enormemente quanto à elaboração dos quesitos relativos a “necessidade” e “moderação” dos meios empregados, na “legítima defesa”

    Efetivamente, de há muito, para o Prof. Basileu Garcia (apud, Fonseca 1999, p. 480), “a idéia de necessidade está ligada à moderação”, e, assim, “para que alguém proceda moderadamente, deverá não ultrapassar o limite da necessidade.

    Para o inolvidável penalista, “os meios de que lança mão atendem à necessidade, em que se acha, de defender o direito (inevitabilidade), o que ele faz exorbitar (com moderação)”,e, “assim , apesar do entrelaçamento dos dois elementos, bem se vê que é possível separá-los conceitualmente”.

    “Em conseqüência não tem razão os juristas que, no tocante ao problema da formulação do questionário da legítima defesa no Tribunal de Júri, preconizam a aglutinação dos dois elementos num só quesito, indagando-se: o réu usou moderadamente dos meio necessários?”, quando “tal fórmula se ressente do vício da complexidade”.

    (...)

    Sem dúvida a moderação mostra pronta distancia do conceito de necessidade”; “o desdobramento oferece melhor atenção ao sistema, ordenado e racional, representado pelo questionário, de coleta da decisão dos jurados, porque claramente diferenciadas as duas notas e de fácil compreensão dos leigos.

    Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

    STF.

    “ O desdobramento oferece atenção à exigência legal da simplicidade das perguntas e conseqüente clareza das respostas”(RTJ 41/466 e 51/385).

    STJ.

    “Não desdobradas as teses defensivas em séries distintas de quesitos e parecendo ao que colegiado que tal circunstância trouxera perplexidade aos jurados, correto o entendimento de se renovar o julgamento pelo Tribunal do Júri, na correta aplicação do par. Ún. Do art. 564, do CPP”

    TJSP

    “O conceito legal da legítima defesa apresenta notas distintas e inconfundíveis, que devam corresponder cada qual ao seu quesito independente” (TJSP, RT455/348).

    “É correto o desdobramento do quesito da proporcionalidade da repulsa, indagando-se sobre a necessidade dos meios utilizados, e em seguida, a respeito de sua moderação” (TJSP, RJTJSP 40/341).

    Fonseca, em seu estudo sobre o caso “ LEGÍTIMA DEFESA: NECESSIDADE E MODERAÇÃO DOS MEIOS; ENGLOBAMENTO OU SEPARAÇÃO DOS QUESITOS; RECONHECIMENTO OU NEGATIVA DA EXCLUDENTE” (FONSECA 1999, p. 470), extrai as seguintes conclusões:

    a) São elementos da legítima defesa, entre outros, a repulsa com os meios necessários e o uso moderado de tais meios;

    b) Na votação do Júri, os quesitos referentes à necessidade e à moderação devem ser desdobrados, para evitar complexidade ou dificuldades nas respostas;

    c) Uma vez negado o emprego dos meios necessários, a legítima defesa está descaracterizada. (FONSECA 1999, p. 488).

    Conforme exaustivamente salientado pela doutrina, para que se configure a legítima defesa, é necessário estarem presentes todos seus requisitos, no entanto, na configuração do excesso tanto no emprego do meio necessário, quanto na moderação em seu uso, observa-se ser o excesso grande fonte de debates sobre matérias de fato.

    Isto se dá devido a caracterizar encargo do julgador estabelecer, de acordo com as circunstancias de cada caso concreto, se o agente utilizou-se dos meios necessários para a repulsa e se usou moderadamente tais meios.

    Conforme já estudado na analise doutrinaria o excesso pode ocorrer de duas formas:

    Dolosa: quando o agente se defende de uma injusta agressão, empregando meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência de sua desproporcionalidade, atua com imoderação.

    Conseqüência: o agente responde pelo resultado dolosamente.

    Culposa: quando o agente, diante de emoção provocada pela agressão injusta, acaba deixando a posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado o agressor.

    Conseqüência: o agente responderá pelo resultado produzido a título de culpa.

    Na hipótese do chamado excesso extensivo, onde o sujeito age inicialmente acobertado pela legítima defesa, no entanto, depois de prostrado o agressor, prossegue agindo, empregando então verdadeiro ataque contra o mesmo, que passa a ser injusto e ilegítimo. Observa-se que o agente responderá pelo excesso, a partir do momento em que pratica a conduta constitutiva deste.

    Nesse sentido os posicionamentos doutrinários:

    “PENAL – LESÃO CORPORAL GRAVE – LEGÍTIMA DEFESA – REFORMA DO DECISUM – EXCESSO DOLOSO CONFIGURADO – I – Dentre as hipóteses de excesso doloso, tem-se sua configuração quando a vítima, embora agindo inicialmente sob a proteção da legítima defesa, passa a repelir as agressões em situação que não mais justifica revide. Na hipótese, dá-se o chamado excesso extensivo, arredando, a partir de sua concretização, a justificativa da legítima defesa. II – Apelo conhecido e provido.”

    “Responde por excesso, no caso de legítima defesa sucessivas, o agressor inicial que golpeou o antagonista, quando este já fora imobilizado por terceiro,e, portanto, já não mais repelia o primeiro ataque.” (TACRSP, RT 695/335).

    Conforme pode-se notar pela análise jurisprudencial, há grande preocupação do judiciário sobre a caracterização do excesso na legítima defesa e nem poderia ser diferente, pois se trata de um instituto de extrema relevância para a sociedade como um todo.

    Nesse sentido observa-se, que a complexidade do excesso nesse instituto, vai muito além da formulação de quesitos de maneira clara e objetiva ao Tribunal do Júri.

    Agir com excesso na legítima defesa significa que o sujeito, ultrapassou o limite do razoável, em relação a sua defesa, seja na escolha do meio necessário ou no emprego deste meio.

    Mais como medir essa necessidade do meio ou o emprego do mesmo?

    A resposta para a doutrina residiria na seguinte indagação, o homem-médio (de média instrução, equilibrado) agiria dessa forma?

    Se a resposta for positiva, trata-se de erro escusável, invencível, qualquer pessoa o cometeria naquelas circunstâncias, fica nesse caso isento de pena por ausência de dolo ou culpa (legítima defesa subjetiva).

    Em caso de resposta negativa, tratando-se de erro inescusável, vencível, advindo de imponderação, de falta de atenção, o agente responderá por crime culposo, se o crime prevê essa modalidade.

    Importante ressaltar que caso caracterizado o excesso doloso, quando o agente excedeu-se propositadamente, responderá por excesso doloso nos termos do artigo 23, § único.

    Frise-se aqui, por necessário, a importância também das circunstâncias fáticas, as quais de forma alguma podem ser deixadas de lado, são tais circunstâncias aquilatadas através das condições em que o fato ocorreu (local, momento, situação, emoções, etc).

    É exatamente nesse ponto que reside a dificuldade, os seres humanos não são iguais, não pensam de forma igual e não reagem a sentimentos de formas iguais, toda reação esta diretamente ligada a personalidade a cultura e até mesmo o estado emocional da pessoa naquele momento.

    Assim, não seria exigível que houvesse um balanceamento rigoroso no que tange a reação de cada pessoa frente a uma agressão injusta.

    Nesse sentido o entendimento jurisprudencial (DELMANTO 2000, p. 49):

    Moderação: Legítima defesa é reação humana, que não pode ser medida com transferidor, milimetricamente (TJSP, RJTJSP 101/447, RT 604/327, RJTJSP69/34; TACrSP, RJDTACr 9/111; TJPR, RT 546/380) ou com matemática proporcionalidade, por ser ato instintivo, reflexo (TJSP, mv – RT 698/333). O critério da moderação é muito relativo e deve ser apreciado em cada caso (TJSP, RT 513/394: TJAL, RT 701/344). Há legítima defesa se, para preservar a própria vida e a da filha, usa de punhal, repetidas vezes, até cessar o risco (TJRJ, RT 628/348).

    Meios necessários: Podem ser desproporcionais, caso não haja outros à disposição no momento da reação (RJTJ, RT 628/348).

    3.2 - Excesso do meio necessário.

    Conforme já abordado os meios necessários, são os meios menos lesivos que se acham a disposição do agente no momento da agressão.

    Nesse sentido ensina Capez (2007, p. 286):

    Meios Necessários: são os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão. Exemplo: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário.

    Há quem sustente que a proporcionalidade entre repulsa e agressão é imprescindível para a existência do meio necessário. Nesse sentido, Assis Toledo (apud, Capez 2007, p. 286) “São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agressão. Assim, quando a diferença de porte dos contendores revelar que a força física do agredido era ineficaz para afastar a ameaça do espancamento, o emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de outro recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o modo de repelir a agressão, também, pode influir decisivamente na caracterização do elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessário...Considere-se o exemplo do paralitico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, necessários mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante da enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação defensiva”

    Não é nosso entendimento. A necessidade do meio não guarda relação com a forma com que é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era o menos lesivo colocado a disposição do agente no momento da agressão, No exemplo do paralitico, entendemos que a arma era o único meio possível para conter o furto, diante da impossibilidade de locomoção do granjeiro, devendo, portanto, ser considerada meio necessário. A maneira com que foi utilizada essa arma (pra matar, ferir ou assustar) diz respeito à moderação e não a necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar o ladrão, a legítima defesa esta descaracterizada, não porque o meio foi desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada, caracterizando o excesso.

    Observa-se neste sentido que há que se fazer um estudo de caso para aferir se o meio utilizado, era ou não o menos lesivo a disposição do agente, caso seja, o meio se fez necessário, caso não seja, se configurará o excesso.

    Nesse sentido tem dado as diretrizes a Jurisprudência:

    “Havendo o réu usado do único recurso ao seu alcance, não é, por si só, a natureza do instrumento de defesa, ou as conseqüências da reação que desvirtuam a excludente de criminalidade prevista no art. 25 do Código Penal (TJSP - RT 434/328).”

    “Os ‘meios necessários’ de que fala o art. 25 do CP são aqueles que o agente dispõe no momento em que revida uma agressão injusta a direito seu, podendo ser até mesmo desproporcional, desde que seja ‘o único à sua disposição no momento da reação’ (TACRSP – JTACRIM 71/297).”

    “Em tema de legítima defesa, o juízo de proporção não deve ficar adstrito ao cotejo entre o mal causado pela reação e o que poderia ter sido causado pela agressão, mas, sim, à necessidade e ao possível comedimento no emprego do meio defensivo. Assim não há que se falar em excesso de defesa na conduta de quem, ofendido em sua honra e não dispondo de outro meio, menos grave, para repelir a agressão, reage à mão armada, suspendendo, porém, o revide após leve vulneração da vitíma (TACRSP – JTACRIM 44/159).”

    “Homicídio – Crime militar – Fratricídio – Autor e vitíma irmãos e soldados do Exército – Legítima defesa – Desproporcionalidade física entre a vitíma e o autor - Uso do único meio que dispunha (arma que retirara de casa para evitar que a vitíma usasse) – Homicídio ocorrido diante da mãe e avó do autor e vítima que, sem discrepância, comprovam a agressividade e insana atitude do último e que se o primeiro não agisse como fez, certamente, seria agredido pelo irmão. – Laudo Pericial que não comprova qual tiro, dentre os três proferidos, ceifou a vida da vítima – Segundo a mais moderna doutrina penal, principalmente a alemã, os requisitos legais da legítima defesa, em favor de quem a invoca, não deve ficar na dependência da prova extreme de dúvidas (zweifelsfrei feststehen), impondo-se a absolvição, desde que não possa refutar as alegações do acusado de que tenha agido em legítima defesa (Eduard Kern). – Se o agredido não pode dispor senão de um meio desproporcionado, não existirá excesso, desde que seu uso era indispensável à defesa (in Altavilla). O excesso, caso tenha ocorrido, está amparado pela emoção, que é essencialmente subjetiva. – Exigir que o agredido pense bem, reflita, delibere num desses terríveis momentos (veemente emoção e completa abolição da consciência), é o mesmo que exigir que ele se deixe vencer pelo adversário; equivale, enfim, a negar-lhe o direito consagrado e garantido pelo Código Penal (Marcello Jardim Linhares – fl. 409) – Reconhecida a legítima defesa e o excesso escusável. Negado provimento ao recurso do MPM e mantida a decisão do juízo a quo que absolveu o réu. Decisão majoritária. (STM – Apelação (FO): APELFO 48692 – AM 2001.01.048692-5)”

    No entanto para que possamos aprofundar o estudo, se faz necessária uma indagação formulada por Fonseca (1999, p. 484), a respeito da legítima defesa, que tem como conseqüência crime de competência do Tribunal do Júri, ou seja, os crimes dolosos contra a vida:

    (...) Como deve ser considerada a negativa da “necessidade” pelo Tribunal Popular: a excludente estará repelida, ou, no particular, impõe-se o prosseguimento da votação?

    Conforme orientação do Prof. Francisco Toledo (apud, Fonseca 1999, p.485). “a jurisprudência mais recente da Suprema Corte vem confirmando que, quando ‘o júri nega a necessidade dos meios’,sempre os jurados sejam questionados sobre a ‘natureza do elemento subjetivo caracterizador do excesso’”.

    Assim entende a jurisprudência:

    “Não é prejudicial à votação da moderação a recusa do quesito sobre a necessidade (RTJ 53/447)”

    “A negativa da necessidade dos meios não exclui a indagação sucessiva da moderação stricto sensu e do elemento subjetivo caracterizador do excesso (STF, RE Crim. 79.530 em 07.11.1974).”

    “Ainda quando os jurados respondam negativamente ao quesito relativo ao uso de meios necessários, faz-se mister, sob pena de nulidade do julgamento, que se manifestem sobre a moderação ou excesso culposo (RTJ 100/123).”

    “Negada pelo conselho a necessidade dos meios, devem, ainda assim, ser questionados a moderação stricto sensu e o elemento subjetivo determinador do excesso. Suprimidos tais quesitos, por haverem sido considerados prejudicados, anula-se o julgamento (HC 53.849, j. 21.11.1975, RTJ 76/732).”

    “Prevalece no STF o entendimento de que, negada pelo Conselho a necessidade dos meios, devem, ainda assim, ser questionados a moderação e o elemento subjetivo determinador do excesso (STF, RT 550/405).”

    “Júri. Quesitos. Legítima defesa. Negado o uso de meios necessários, cabe indagação sobre excesso culposo (STF, DJU 03.12.1976, p. 10.474).”

    “Negado o uso dos meios necessários, deverão ser formulados quesitos sobre a moderação e o excesso (STF, DJU 11.02.1977, p. 1324).”

    “Habeas corpus. Tribunal do Júri. Legítima defesa. Omissão de quesito obrigatório. Alegada a legítima defesa, ainda quando os jurados respondam negativamente ao quesito sobre o uso dos meios necessários, é obrigatória, sob pena de nulidade de julgamento, a formulação dos quesitos sobre moderação e o elemento subjetivo do excesso (RHC 4.592/MT, rel. Min. Assis Toledo, DJ 07.08.1995, p. 23.053).”

    “Penal e Processual Penal. Recurso Especial. Júri. Quesitação. Legítima Defesa. Excesso. Ausência de Quesito Obrigatório. Nulidade. Prescrição. I – É obrigatória a formulação de quesito acerca de excesso na verificação da ocorrência ou não da legítima defesa, quando os jurados concluem que o réu não utilizou os meios moderados para repelir agressão, que eles próprios reconheceram como injustas. II – A não apresentação, ao conselho de sentença, de quesito obrigatório, configura nulidade absoluta. (precedentes). III – Tendo sido a r. decisão proferida a mais de 20 (vinte) anos, é de se declarar a extinção da punibilidade do recorrente, ex vi do art. 107, IV, c/c art. 109 , I, do Código Penal. Recurso especial provido (REsp 825473/AL, rel. Min. Felix Fischer, DJ 02/10/2006).”

    De outro turno observa-se, ainda que minoritárias, jurisprudências, que assim como entendimento de Damasio E. de Jesus, ligam o excesso a imoderação do agente.

    Neste sentido, caracterizado o uso de meio desnecessário não há que se falar em excesso, pois está excluída a legítima defesa.

    “Negando os jurados que o réu houvesse usado os meios necessários, não poderia ser indagado sobre a moderação no emprego desses meios e, conseqüentemente, sobre o excesso culposo (RTJ 51/356).”

    “A indagação da moderação da defesa e do excesso culposo somente pode ocorrer se afirmado o uso dos meios necessários (TJSP, RT 562/30-9).”

    “Habeas corpus. Impetração objetivando anular julgamento. Réu condenado por homicídio. Tese da legítima defesa afastada pelos jurados. Ordem denegada. Se votando os quesitos da legítima defesa, os jurados afirmam que o réu não usou dos meios necessários para repelir a agressão, cai a legítima defesa, tornando desnecessária a resposta a qualquer outro quesito (Câmara Especial, HC 3.154/94, Chapada dos Guimarães, rel. Des. Carlos Avallone, j. 13.01.1994).”

    Analisando a questão mostra-se necessária a indagação sobre a moderação, mesmo que negada a necessidade dos meios, para que assim evite-se a anulação do julgamento.

    Não obstante a anulação, na mesma linha de raciocínio de Fonseca o desdobramento dos quesitos, se mostra eficaz para evitar complexidades ou dificuldades nas respostas dos jurados, dificuldades que não podem existir no âmbito do direito penal.

    3.3 - Excesso no emprego do meio necessário.

    A moderação consiste no emprego dos meios necessários dentro de um limite razoável para conter a agressão, no entanto, observa-se que a mesma não deve ser medida milimetricamente, pois trata-se de conduta humana, ou seja, varia conforme as circunstâncias de cada caso concreto e de pessoa para pessoa.

    Percebe-se que o excesso em relação ao emprego do meio necessário, se faz extremamente complexo, tendo em vista, provir a reação de conduta humana e, há ainda que levar-se em consideração que aquele que se defende certamente não tem condições de raciocinar, já que se encontra num estado emocional alterado.

    Assim nada mais eficaz e justo do que se traçar parâmetros, que norteiam a interpretação de cada caso a respeito da moderação no emprego dos meios, sendo esses claramente fornecidos pela jurisprudência.

    Nesse sentido, mostra-se a maneira de conceituação da moderação segundo o entendimento jurisprudencial:

    “Homicídio. Absolvição sumária. Legítima defesa. Acusado premiado por circunstancias que não criou. Inexigibilidade de precisão absoluta na reação. Excesso não reconhecido. Recurso não provido. Para extrair-se o conceito de moderação na legítima defesa, é imprescindível ater-se ao homem e as circunstancias que o rodeiam. (TJSP, JTJ 199/143)”.

    Na mesma linha de raciocínio os julgados de caracterização de moderação na repulsa:

    “Não se pode pretender que aja o agente da legítima defesa com matemática proporcionalidade. Defesa própria é um ato instintivo, reflexo. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão, não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em eqüipolência com o ataque (TJSP, RT 698/333).”

    “O requisito da moderação na repulsa não exige critério milimétrico de aferição quanto à proporcionalidade da defesa ao ataque sofrido pelo réu. Isto é tranqüilo na jurisprudência, até porque, vendo-se na eminência de sucumbir e ser eliminado, lança mão o indivíduo de recurso que tem para sobreviver. Nessa fração de segundo já não dispõe de meios para procurar e eleger opções. (TJSP, RT 556/317).”

    “A legítima defesa é reação humana. Não se pode medi-la com transferidor milimetricamente. Há situações de fato que forçam o agredido a se defender, resvalando, mesmo, por compreensível excesso. (TJSP, RT 549/312)”.

    “É inexigível, em termos humanos, na legítima defesa, reação proporcionalmente milimétrica à agressão, pois quem se defende não dispõe de controle emocional para agir friamente, em equivalência precisa com a violência sofrida. (TACRSP, RJDTACRIM 9/111)”.

    “Legítima defesa – Caracterização – Briga de trânsito – Vítima, que armada com um “tchaco”, avançou em direção ao réu – Disparos efetuados com intenção de repelir agressão iminente e injusta – Uso moderado dos meios necessários a repulsa – Absolvição decretada – Recurso improvido (3ª Câmara Criminal AC. 154.982-3, Itú, rel. Des. Irineu Pedroti, j. 10.05 .95)”.

    “Legítima defesa – Caracterização – Disparos efetuados por vigia de empresa – Agressão iminente e injusta – Vítima, que após agredir de surpresa o parceiro da segurança, avançou empunhando pedaço de pau – Absolvição sumária decretada – Recurso ao provido. (1ª Câmara Criminal RSE. 173.366-3, Diadema, rel. Des. Marcial Hollanda, j. 19.06.95)”.

    Insta trazermos a colação, alguns julgados de caracterização de excesso por imoderação no uso dos meios necessários:

    “Responder a um tapa com facada mortal é agir imoderadamente. É ultrapassar o emprego dos meios necessário para repelir a agressão que provocou (TJSP, RT 549/316).”

    “Não se configura a legítima defesa se a agressão do ofendido foi de mãos limpas, não correndo perigo a vida do réu, molde a justificar sua violenta reação, aquele eliminado com uma facada (TJSP, RT 548/308).”

    “Transborda os limites da legítima defesa própria quem, derribado o adversário com um primeiro disparo, torna feri-lo com novos tiros (TACRSP, JTACRIM 59/171).”

    Frisa-se que na legítima defesa o excesso ou a imoderação no emprego do meio necessário, depende de cada caso concreto.

    A fim de corroborar esse entendimento, mostra-se coerente a citação do seguinte julgado, que mostra perfeita consonância, com os entendimentos jurisprudenciais:

    “Penal. Processual Penal. Homicídio Simples. ART. 121, Caput, do CP. Legítima Defesa de Policial Federal no Exercício da Função. Excesso Doloso ou Culposo. Inocorrência. Absolvição Sumária. Art. 411 do CPP. Recurso Ex-Officio Improvido.

    I – O Réu agiu dentro dos limites das causa de exclusão de ilicitude previstas no art. 23, II e III, do CP, uma vez que utilizou o único meio de que dispunha (arma de fogo) para conter seu agressor – terceiro possuidor de arma branca (espeto de churrasco de duas pontas) e de razoável força física, apto por tanto, a provocar no acusado sérias lesões – e tendo em conta as circunstancias em que se materializou o ataque – dentro de estabelecimento policial, durante a madrugada e na ausência de iluminação elétrica – não há que se falar em excesso doloso ou culposo na legítima defesa, sendo hipótese de absolvição sumária, nos termos do art. 411 do CPP. (TRF1 – RCCR 16898, rel. Juíza Conv. Ivani Silva da Luz, j. 07.02.02).”

    Assim, se faz necessário ressaltar a importância da análise de caso para que se configure o excesso, dando ênfase sempre, a que a moderação não pode ser aferida com “transferidor” pela própria natureza humana da reação, que conforme já elucidado é indubitavelmente variável de pessoa para pessoa.

    Há, ainda, que se levar em consideração as circunstancias em que o fato ocorreu, o que demanda impecável atenção e comprometimento com o caso, tudo com a finalidade de se chegar a verdade real, objetivo do direito penal, sob pena de se cometer irreparáveis injustiças.

    4 - Conclusão.

    O excesso na legítima defesa subdivide-se consoante essa analise, em duas partes atinentes a dois pressupostos essenciais de existência, quais sejam:

    a) repulsa com os meios necessários;

    b) uso moderado dos meios necessários.

    Não obstante o direcionamento dado por esses dois requisitos, faz-se necessária uma análise de caso concreto, a jurisprudência de nossos tribunais solidária a relevância do tema, indica diretrizes fundamentais a essa árdua tarefa que é a valoração da conduta humana influenciada pelo medo, pânico, terror e tantos outros sentimentos e emoções que alteram o modo de agir de todo ser humano.

    Consoante pode-se observar no decorrer do trabalho, o excesso na legítima defesa admite sua caracterização mediante a quebra dos dois requisitos acima citados, essa tese já se encontra pacificada pela jurisprudência, havendo, no entanto, margem de divergência doutrinária, sendo que para parte dela os requisitos não se comunicam e para outra, há comunicação e ambos poderiam ser analisados concomitantemente.

    Com base no entendimento dos tribunais, encontra-se corroborada a tese da admissão do excesso em ambos os requisitos, até mesmo pela necessidade de desdobramento dos quesitos ao tribunal do júri, sob pena de anulação do julgamento.

    No que tange a repulsa com os meios necessários, observa-se como regra que o meio utilizado deve ser o menos lesivo que se encontra ao alcance do ofendido, admitindo-se ser até mesmo desproporcional desde que seja o único a disposição no momento da agressão.

    Já no que tange o uso moderado dos meios empregados, os mesmos devem ser empregados dentro de um limite razoável para conter a agressão, com a ressalva que tal não pode ser medida milimetricamente, pois a conduta humana, não admite tal parâmetro.


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